Atraso de Pagamento em Contrato Público: o prazo que nunca começa

Por Leandro Freitas

O atraso de pagamento em contrato público pode revelar uma contradição tão sutil quanto devastadora para o contratado.

Ela está na tensão entre aquilo que a legislação autoriza e aquilo que o contrato efetivamente permite.

A Lei nº 14.133/2021 prevê hipóteses em que o contratado pode buscar a extinção do contrato diante do inadimplemento da Administração. Também admite, em determinadas situações, a suspensão do cumprimento das obrigações até a normalização.

A lógica é clara: diante do atraso de pagamento, o particular não pode ser obrigado a executar indefinidamente sem a correspondente contraprestação.

O problema é que muitos contratos condicionam a emissão da nota fiscal à autorização da Administração. O gestor precisa “autorizar”, “validar” ou “liberar” a fatura antes que o contratado possa emiti-la.

Esse controle pode impedir o início do prazo usado pela lei para proteger o contratado do atraso de pagamento.

A contradição que ninguém comenta

O art. 137, § 2º, inciso IV, da Lei nº 14.133/2021 permite ao contratado requerer a extinção quando houver atraso de pagamento superior a dois meses, contado da emissão da nota fiscal ou das parcelas devidas.

Nas hipóteses legais, o contratado também pode optar pela suspensão das obrigações até a normalização. Isso não autoriza o encerramento unilateral: a extinção precisa ser formalmente solicitada.

A Instrução Normativa SEGES/ME nº 77/2022, aplicável no Executivo federal, prevê até dez dias úteis para liquidar a despesa após o recebimento da nota fiscal e mais dez dias úteis para pagar.

Portanto, a nota fiscal ocupa posição central no processamento do crédito e na discussão sobre atraso de pagamento.

O problema aparece quando o próprio contrato impede o contratado de emitir a nota fiscal sem autorização prévia da Administração.

Se a Administração não autoriza, a nota não é emitida.

Se a nota não é emitida, o marco temporal pode não se iniciar.

Se o prazo não começa, o contratado fica preso em uma espécie de limbo jurídico, mesmo já enfrentando os efeitos econômicos do atraso de pagamento.

Quando o controle se transforma em bloqueio

A cláusula não é necessariamente ilegal. A Administração precisa conferir a execução antes da liquidação. O problema surge quando ela se combina com omissão ou demora excessiva do gestor.

O mecanismo funciona assim:

o contratado presta o serviço;

o contrato exige autorização para emitir a nota fiscal;

a Administração não autoriza ou posterga a validação;

sem autorização, não há emissão do documento de cobrança;

sem o documento, o prazo utilizado para caracterizar o atraso de pagamento não começa a correr de forma clara.

O gestor que retém injustificadamente a autorização pode, na prática, enfraquecer a principal garantia do contratado contra o inadimplemento.

É justamente aí que mora o problema.

A Administração não pode se beneficiar da própria omissão

Quando a Administração condiciona a emissão da nota fiscal à sua autorização e depois se omite, ela pode acabar se beneficiando da própria inércia.

O contratado prestou o serviço e a Administração recebeu o benefício, mas a formalização do crédito ficou bloqueada por quem deveria analisar a execução em prazo razoável.

Nessa situação, o controle deixa de ser instrumento de fiscalização e passa a funcionar como mecanismo de assimetria contratual, agravando o atraso de pagamento.

Isso precisa ser examinado à luz da boa-fé, da vedação ao enriquecimento sem causa e do equilíbrio contratual. O art. 884 do Código Civil determina a restituição daquele que, sem justa causa, se enriquece à custa de outra pessoa.

Em contratos públicos, essa lógica não desaparece.

As consequências vão além do valor principal

Os efeitos do atraso de pagamento não se limitam à cobrança da parcela devida.

Dependendo do caso, o contratado pode discutir atualização monetária, juros, prejuízos comprovados e a quebra da ordem cronológica, cuja inobservância imotivada pode gerar apuração de responsabilidade.

A Lei nº 14.133/2021 ainda determina que, havendo controvérsia sobre dimensão, qualidade ou quantidade do objeto, a parcela incontroversa deve ser liberada no prazo previsto para pagamento.

Em outras palavras, uma divergência parcial não deveria servir como desculpa para reter tudo e ampliar artificialmente o atraso de pagamento.

Mas aqui é preciso cuidado técnico: nem todo atraso de pagamento configura improbidade, crime ou ilícito funcional grave.

O que não se pode fazer é tratar uma retenção injustificada como se fosse simples burocracia sem consequência.

Como o contrato pode preservar o direito do contratado

A cláusula que condiciona a emissão da nota fiscal à autorização prévia costuma nascer com uma justificativa legítima: garantir que a Administração confira o objeto antes do faturamento.

O problema é quando não há prazo para a manifestação do gestor.

Se a exigência de autorização for mantida, o contrato deveria estabelecer prazo objetivo para a análise da medição e para a liberação do faturamento. Também deveria prever o que acontece quando a Administração permanece em silêncio.

Uma solução possível é permitir a emissão após o prazo administrativo, sem prejuízo de glosa motivada sobre parcela controvertida.

Assim, o controle é preservado sem entregar ao gestor a chave para impedir indefinidamente o nascimento do crédito e prolongar o atraso de pagamento.

O que o contratado deve fazer na prática

Primeiro: documente a execução. Guarde medições, ordens de serviço, comprovantes de entrega e pedidos de autorização para faturamento.

Segundo: não aceite que a falta de resposta fique apenas no telefone ou na conversa de corredor. Protocole o pedido de autorização e solicite manifestação formal.

Terceiro: se houver parcela incontroversa, peça seu processamento separado. A Administração não deve usar uma discussão limitada como fundamento para reter integralmente o pagamento.

Quarto: diante de atraso de pagamento, examine o contrato, a medição, o recebimento, a tentativa de faturamento e a posição do crédito na ordem cronológica.

Quinto: antes de suspender a execução ou buscar a extinção, formalize a situação e avalie os requisitos legais. A Lei nº 14.133/2021 oferece proteção, mas não transforma qualquer atraso em autorização automática para abandonar o contrato.

Conclusão: o controle não pode impedir o nascimento do direito

O atraso de pagamento em contrato público nem sempre começa apenas quando uma nota fiscal emitida deixa de ser quitada.

Em alguns casos, o problema nasce antes: quando a Administração impede, retarda ou condiciona injustificadamente a emissão do documento que formalizaria a cobrança.

Se a lei utiliza a emissão da nota fiscal como marco, mas o contrato permite que a Administração bloqueie essa emissão sem prazo, a proteção pode se tornar ilusória.

Controle, fiscalização e conferência da execução são indispensáveis.

Mas nenhum desses instrumentos pode ser utilizado para impedir que o contratado formalize o crédito decorrente de uma prestação efetivamente realizada.

A Administração não pode transformar o controle em escudo contra o próprio atraso de pagamento.

E o contrato administrativo não pode converter uma proteção legal em promessa vazia.

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Consulte a Lei nº 14.133/2021, especialmente os arts. 137, 141 e 143, sobre inadimplemento da Administração, ordem cronológica e pagamento da parcela incontroversa.

Veja também a Instrução Normativa SEGES/ME nº 77/2022 e as orientações do Tribunal de Contas da União sobre pagamento nos contratos.

Para aprofundar a vedação ao enriquecimento sem causa, consulte o art. 884 do Código Civil.