Planejamento da Contratação: Tem uma cena que se repete nos escritórios de advocacia especializados em licitações e contratos com uma frequência que beira a tragicomédia.
O empresário chega vermelho de raiva. O contrato está sendo executado, a Administração está exigindo algo que ele considera descabido ou está deixando de pagar algo que ele já entregou. Ele abre a pasta, tira o contrato e aponta com o dedo:
“Doutor, está aqui. O contrato diz X. Eles estão fazendo Y. É causa ganha, não é?”
Aí você pergunta:
“Você tem o Termo de Referência? E o Projeto Básico? O Estudo Técnico Preliminar?”
E o empresário arregala os olhos como se você tivesse falado em aramaico.
Pois é. A maioria das empresas que contrata com a Administração Pública acredita que o contrato é a única fonte de direitos e obrigações na relação contratual. E isso é um erro que custa caro — em discussões administrativas, em ações judiciais e, principalmente, em oportunidades perdidas de defender o que é seu.
Vou repetir devagar: o contrato não é a única fonte normativa da sua relação com a Administração.
O planejamento da contratação também conta a história
Antes de discutir qualquer problema na execução de um contrato administrativo, é preciso compreender um ponto que muitas empresas ignoram: o planejamento da contratação. É nessa fase que a Administração Pública define a necessidade da contratação, estabelece os requisitos técnicos e delimita as condições que deverão ser observadas durante toda a execução contratual.
O planejamento da contratação não é uma etapa meramente burocrática. Na Lei nº 14.133/2021, ele representa a base sobre a qual serão construídos o edital, o Termo de Referência, o Projeto Básico, a minuta do contrato e todos os demais documentos que orientarão a futura relação entre a Administração e o contratado.
Quando surgem conflitos durante a execução contratual, é comum que as partes concentrem sua atenção apenas no contrato assinado. No entanto, compreender o planejamento da contratação muitas vezes é o caminho mais eficiente para identificar quais critérios técnicos foram adotados, quais soluções foram escolhidas e quais limites deveriam orientar a fiscalização do contrato.
É justamente durante o planejamento da contratação que a Administração registra as justificativas da contratação, define o objeto pretendido e estabelece os parâmetros que servirão de referência para toda a execução. Ignorar esses documentos significa analisar apenas uma parte da relação jurídica.
Por isso, empresas que participam de licitações públicas devem desenvolver o hábito de consultar toda a documentação produzida durante o planejamento da contratação. Essa prática reduz riscos, fortalece eventuais defesas administrativas e facilita a identificação de inconsistências entre os documentos da licitação.
É exatamente por esse motivo que discutir apenas o contrato, sem compreender o planejamento da contratação, costuma levar a interpretações incompletas e, muitas vezes, a conclusões equivocadas sobre os direitos e obrigações das partes.
O Estudo Técnico Preliminar, previsto no art. 6º, inciso XX, é o documento que caracteriza o interesse público envolvido, analisa a melhor solução e demonstra a viabilidade técnica e econômica da contratação.
O Termo de Referência, definido no art. 6º, inciso XXIII, é utilizado para a contratação de bens e serviços. Ele detalha o objeto, os requisitos da contratação, o modelo de execução, a fiscalização, os critérios de medição e as condições de pagamento.
Já o Projeto Básico, previsto no art. 6º, inciso XXV, é voltado principalmente às obras e aos serviços de engenharia. Ele reúne os elementos necessários para definir e dimensionar o objeto, seus métodos, prazos, especificações e custos.
Esses documentos integram o que a doutrina administrativista costuma chamar de “complexo normativo do contrato”.
Ou seja: para interpretar e discutir a execução contratual, você não pode olhar apenas para o instrumento assinado. Precisa compreender o edital, seus anexos, a proposta apresentada e os documentos que definiram o objeto da contratação.
O grau de vinculação de cada documento não é exatamente o mesmo. O Estudo Técnico Preliminar fundamenta a escolha da solução. O Termo de Referência e o Projeto Básico, por sua vez, normalmente detalham aquilo que será efetivamente contratado e executado.
Mas todos ajudam a contar a história que o contrato, sozinho, nem sempre conta.
O Termo de Referência e o Projeto Básico na execução contratual
Na prática, isso significa o seguinte: quando a Administração exige um padrão de execução que vai além do que estava previsto, ou quando interpreta uma cláusula contratual de forma desfavorável à empresa, a análise não pode parar no contrato.
É preciso verificar o edital, o Termo de Referência, o Projeto Básico, a proposta e os demais anexos que integram a contratação.
Se o Termo de Referência prevê determinada metodologia de execução e o contrato apenas a menciona superficialmente, o TR pode fornecer a base necessária para demonstrar quais condições foram efetivamente licitadas.
Se o Projeto Básico especifica um material com determinadas características e o contrato é genérico, é o Projeto Básico que poderá socorrer a empresa quando a fiscalização tentar exigir algo diferente.
O Tribunal de Contas da União destaca que o Termo de Referência deve ser elaborado com base no Estudo Técnico Preliminar e precisa especificar a solução escolhida, os requisitos e o modelo de execução da contratação. O Projeto Básico, da mesma forma, é decisivo tanto para a licitação quanto para a execução de obras e serviços de engenharia.
Em outras palavras: o planejamento da contratação não é uma introdução burocrática que perde a validade depois da assinatura. É o lugar onde muitos dos parâmetros utilizados durante a execução foram definidos.
Quando os documentos se contradizem
E aqui vai a ironia: a Administração Pública, na fase de planejamento, muitas vezes produz documentos inconsistentes, contraditórios ou mal elaborados.
O Estudo Técnico Preliminar diz uma coisa, o Projeto Básico diz outra, o Termo de Referência diz uma terceira e o contrato diz uma quarta.
O empresário, que não leu nenhum deles, descobre o conflito durante a execução — e a Administração usa o documento que lhe é mais favorável.
Nessas situações, não existe uma solução automática baseada apenas no papel que parece mais conveniente para uma das partes.
É necessário analisar:
- qual documento definiu efetivamente o objeto;
- o conteúdo do edital e de seus anexos;
- a proposta apresentada pela empresa;
- eventuais pedidos de esclarecimento;
- a ordem cronológica dos documentos;
- aditivos, apostilamentos e comunicações posteriores;
- o comportamento das partes durante a execução.
O problema é que essa análise se torna muito mais difícil quando a empresa não guardou os documentos, não acompanhou os esclarecimentos da licitação ou sequer sabe qual versão do Termo de Referência foi utilizada.
O que fazer na prática no planejamento da contratação?
Primeiro: antes de assinar o contrato, ou tão logo ele seja assinado, exija e leia todos os documentos da fase de planejamento.
Estudo Técnico Preliminar, Projeto Básico, Termo de Referência, anexos, memoriais descritivos e planilhas orçamentárias.
Sim, é chato, é burocrático, toma tempo.
Mas é o único jeito de saber exatamente a que você está se vinculando. E, de quebra, identificar inconsistências antes de começar a executar.
Segundo: se já estiver em meio a uma discussão contratual, recorra aos instrumentos de planejamento para fundamentar sua posição.
Não entre em uma defesa administrativa ou em uma ação judicial apenas com o contrato em mãos. Leve também o edital, o Termo de Referência, o Projeto Básico, a proposta e, quando for relevante para compreender a escolha da solução, o Estudo Técnico Preliminar.
Muitas vezes, a solução do conflito está em um parágrafo do Termo de Referência que ninguém leu, mas que diz exatamente o oposto do que a fiscalização está alegando.
Terceiro: mantenha uma pasta física ou digital com toda a documentação da licitação e da contratação, organizada cronologicamente, desde o edital até os aditivos.
Parece elementar, mas você não imagina quantas empresas perdem prazos, recursos e dinheiro porque não encontram o documento certo na hora certa.
No final das contas, o contrato é como a ponta de um iceberg: ele aparece, é visível, todo mundo vê.
Mas o que sustenta a relação jurídica está embaixo d’água — nos estudos, projetos e termos que ninguém leu até o momento em que alguém precisa deles.
Não seja o empresário que descobre tarde demais que o contrato não contava a história inteira.
Leia também
Se você deseja compreender como o planejamento influencia toda a contratação pública, estes artigos complementam a leitura:
• Excesso de exigências: quando o rigor vira ficção de controle
Descubra como especificações técnicas desnecessárias, prazos irreais e exigências desconectadas da realidade podem comprometer o planejamento da contratação, restringir a competitividade e aumentar os custos para a Administração Pública.
• Ata de Registro de Preços vs. Contrato: como explicar ao juiz que esperança não é direito?
Entenda por que a distinção entre ata de registro de preços e contrato administrativo é essencial para avaliar corretamente os direitos, obrigações e riscos durante a execução contratual.
Consulte também
Leia também Ata de Registro de Preços vs. Contrato: Como Explicar ao Juiz que Esperança Não é Direito?, em que mostramos por que uma ata não equivale a uma contratação efetivamente formalizada.
Consulte a Lei nº 14.133/2021, especialmente as definições do Estudo Técnico Preliminar, do Termo de Referência e do Projeto Básico.
Veja também as orientações do Tribunal de Contas da União sobre o planejamento da contratação, com explicações sobre ETP, Termo de Referência e Projeto Básico.
Leandro Esteves de Freitas é advogado com atuação em Direito Administrativo, licitações e contratos públicos. À frente da Conzendey de Freitas Advogados, orienta empresas em demandas estratégicas perante a Administração Pública, com foco em segurança jurídica, prevenção de riscos e atuação técnica em todo o Brasil.